作者：冯军

作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心

责任编辑：于改之

来源：《法学》00年第期，全文已略去注释

　防治危害公共卫生行为的刑法规范经历了从简单到复杂、从模糊到明确的演变过程，已经比较完善；《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改具有堵塞处罚漏洞、贯彻罪刑法定原则和限定处罚范围的积极意义。在司法实践中，应当正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪，只有新型冠状病毒病原体的携带者故意不采取有效防护措施，医院、养老院等虚弱人群聚集场所，引起新型冠状病毒传播危险或者造成新型冠状病毒传播的，才能依照《刑法》第条、第条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，否则，充其量只能依照《刑法》第条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

　公共卫生　《刑法修正案（十一）》　刑法防治

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庚子年间，新冠病毒的蔓延、肆虐，不仅在全世界造成了巨大的人员伤亡和财产损失，而且极大地改变了全人类的自由生活方式，让我们深刻认识到积极运用刑法预防和惩治危害公共卫生行为的重要性。在这种背景下，于00年1月6日公布并于01年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对我国《刑法》分则第六章第五节规定的危害公共卫生罪进行了完善，增设了新的罪刑规范，具有特别明显的现实意义。

“卫生”的字面含义是“保卫生命”，“公共卫生”即保卫公众（不特定多数人）的生命。在现代汉语中，“公共卫生”一般是指国家为保护人民生命、改善人民健康所采取的一切必要措施。所谓危害公共卫生的行为，是指妨碍、破坏国家有关公共卫生的各种法规范和基于法规范所展开的各种活动的作为和不作为。在狭义上，危害公共卫生的行为是指危害国家有关疾病（特别是传染病，包括原因性不明疾病等重大疾病）的预防、治疗，以及动植物防疫、检疫等各种活动的行为；在广义上，危害公共卫生的行为，还包括危害国家有关食品、药品、公共环境卫生的监督、管理等各种活动的行为。我国《刑法》分则第六章第五节关于妨害传染病防治罪、非法行医罪的规定等，属于惩治狭义的危害公共卫生行为的刑法规范；我国《刑法》第条关于生产、销售假药罪的规定，第条关于传染病防治失职罪的规定等，则属于惩治广义的危害公共卫生行为的刑法规范。

本文以狭义的危害公共卫生行为的刑法防治为对象，首先探讨《刑法修正案（十一）》颁布之前相关刑法规范的历史演变，其次说明《刑法修正案（十一）》相关规定的具体内容和主要根据，最后阐述我个人几点粗浅的相关建议。

一、相关刑法规范的历史演变

我国防治危害公共卫生行为的刑法规范，由刑法典、刑法修正案、刑法司法解释和刑法司法解释性文件中的相关规定共同构成。在《刑法修正案（十一）》颁布之前，相关的刑法规范经历了从简单到复杂、从模糊到明确的演变过程。

（一）刑法典中的相关规定

在旧刑法典（年《刑法》）中，仅有一个条文简单地规定了对危害公共卫生行为的防治，即旧刑法典第条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。”很明显，不仅该条文本身在表述上不够简洁（完全可以把“引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的”简洁地表述为“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”），而且，在刑法典中仅仅规定对违反国境卫生检疫规定的行为予以刑罚处罚，也是完全不够的。这是因为，危害公共卫生行为的防治，不仅与国境的卫生检疫行为相关，而且与国内的卫生检疫行为相关，不仅与国境和国内的卫生检疫行为相关，而且主要与传染源的阻截和传染病的治疗相关，不仅与个人妨害公共卫生的行为相关，而且与单位妨害公共卫生的行为相关。因此，可以说，旧刑法典对危害公共卫生行为的防治是不充分的，它忽视了对其他大量的需要用刑罚加以处罚的危害公共卫生行为的刑法惩治。

新刑法典（年《刑法》）进行了视角转换，不仅注重“检疫”，而且注重“防疫”，不仅注重在“国境”上阻截传染病的侵入，而且注重在“国内”进行传染病的预防和治疗，不仅注重惩治危害公共卫生的“个人行为”，而且注重惩治危害公共卫生的“单位行为”，用8个条文对危害公共卫生行为的惩治进行了比较全面的规定，形成了如下系统的相关刑法规范体系。

1.新刑法典第条规定了“妨害传染病防治罪”，该条第1款针对自然人违反传染病防治法的规定、引起甲类传染病的传播或有传播严重危险的行为规定了刑罚处罚；第款规定了单位犯罪；第3款特别规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”

.新刑法典第条规定了针对自然人的“传染病菌种、毒种扩散罪”。

3.新刑法典第33条规定了针对自然人和单位的“妨害国境卫生检疫罪”。

4.新刑法典第条规定了针对自然人的“非法组织卖血罪”和“强迫卖血罪”。

5.新刑法典第条规定了针对自然人和单位的“非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪”和“采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪”。

6.新刑法典第条规定了针对自然人的“医疗事故罪”。

7.新刑法典第条规定了针对自然人的“非法行医罪”和“非法进行节育手术罪”。

8.新刑法典第条规定了针对自然人和单位的“妨害动植物防疫、检疫罪”。

（二）刑法修正案中的相关规定

在新刑法典对危害公共卫生的行为进行了比较全面、系统的规定之后，年的《刑法修正案（七）》又对新刑法典的相关规定进行了个别的修改。《刑法修正案（七）》第11条将新刑法典第条修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

这样，《刑法修正案（七）》就重视了对妨害动植物防疫行为的惩治，并通过增设具体危险犯和单位犯罪主体，加强了对妨害动植物防疫、检疫行为的惩治。

（三）刑法司法解释中的相关规定

在年的“非典”疫情发生之后，为了指导与妨害预防、控制突发传染病疫情相关的刑事案件的正确办理，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕8号）（以下简称03年《解释》）。该解释对在刑法上如何正确处理突发传染病疫情时经常发生的各种危害公共卫生的行为，用18个条文作出具体规定，其中，以下四个方面的内容涉及狭义的危害公共卫生的刑法防治。

1.故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《刑法》第、条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照《刑法》第条第款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

.未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照《刑法》第条第1款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。

3.人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

4.本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病，以及其他严重影响公众健康的灾害。

（四）刑法司法解释性文件中的相关规定

在我国，最高司法机关会以“规定”“意见”或“通知”等形式发布司法文件，这类司法文件无“法释”编号，不是司法解释，是就法律适用中出现的疑难问题进行的解释，属于司法解释性文件。为了正确办理危害公共卫生的刑事案件，有关部门还颁布了以下四个刑法司法解释性文件。

1.08年的《规定（一）》

年6月5日最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称08年的《规定（一）》），其第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提供的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”

“本条和本规定第五十条规定的‘甲类传染病’，是指鼠疫、霍乱；‘按甲类管理的传染病’，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。”

08年的《规定（一）》将新刑法典规定的“甲类传染病”解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，明显扩大了新刑法典第条的适用范围，具有在卫生刑法领域放宽犯罪认定标准的倾向。

.0年的《惩治妨害防控意见》

新型冠状病毒性肺炎疫情发生以后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于00年月6日联合颁布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称0年的《惩治妨害防控意见》），针对依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，要求“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”，并作出10条关于严惩妨害疫情防控的各类犯罪的具体规定。其中，下述两个内容与狭义的危害公共卫生行为的刑法防治密切相关。

第一，依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第条、第条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

第二，从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成新型冠状病毒毒种扩散，后果严重的，依照《刑法》第条的规定，以传染病毒种扩散罪定罪处罚。

0年的《惩治妨害防控意见》特别强调了要“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”，但是，该《意见》第10条也严格区分了妨害疫情防控的犯罪行为与违法行为；此外，还特别强调了要区分具体情况、恰当处置。例如，第6条第5款规定：“对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处”；并且，根据具体情况，设立了免除处罚的宽恕条款，例如，第8条第款规定：“办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。”可以说，0年的《惩治妨害防控意见》包含着值得赞许的刑事政策取向。

3.0年的《通知》

新冠肺炎疫情发生后，国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部于00年月7日联合颁布了《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知意见》（以下简称0年的《通知》），明确将“对医务人员实施撕扯防护用具、吐口水等行为，可能导致医务人员感染新型冠状病毒”或者“以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、隔离、治疗措施，或者阻碍医疗卫生机构依法处置传染病患者尸体”等涉医违法犯罪作为严厉打击对象。

4.0年的《惩治妨害检疫意见》

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和海关总署于00年3月13日联合颁布了《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》（以下简称0年的《惩治妨害检疫意见》）。该《意见》第条第款规定了“检疫传染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如实填报健康申明卡等方式隐瞒疫情，或者伪造、涂改检疫单、证等方式伪造情节”等六种具体的妨害国境卫生检疫行为；该《意见》第3条第5款规定：“坚持过罚相当。进一步规范国境卫生检疫执法活动，切实做到严格规范公正文明执法。注重把握宽严相济政策：对于行政违法行为，要根据违法行为的危害程度和悔过态度，综合确定处罚种类和幅度。对于涉嫌犯罪的，要重点打击情节恶劣、后果严重的犯罪行为；对于情节轻微且真诚悔改的，依法予以从宽处理。”

0年的《惩治妨害检疫意见》不仅将新刑法典规定的“违反国境卫生检疫规定”具体化了，对正确认定妨害国境卫生检疫罪具有指导意义，而且坚持了“过罚相当”“宽严相济”的刑事政策立场。

从上述历史演变中可以看出，我国对危害公共卫生行为的刑法防治具有如下特点。

第一，改变了旧刑法中单一的“国境检疫”视角，从“国境检疫”和“国内防疫”同步、“个人危害行为”和“单位危害行为”并重等视角出发，完善了相关规定，已形成全面、系统的相关刑法规范体系。

第二，总体上采取的是从严惩治危害公共卫生行为的刑事政策，但是，对一些为了防止疫情蔓延而实施的违法犯罪行为，例如，擅自封路、破坏交通设施等行为，则采取了从宽处理的刑事政策。

第三，通过司法解释或者司法解释性文件，区分违法和犯罪、此罪和彼罪，实现疫情的依法治理。

二、《刑法修正案（十一）》的

进一步完善

第十三届全国人大常委会第二十四次会议于00年1月6日通过了《刑法修正案（十一）》，其中，对危害公共卫生罪作了下述较大的修改和完善。

（一）完善妨害传染病防治罪的犯罪构成

《刑法修正案（十一）》第37条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”上述规定从行为后果和行为类型等方面，对《刑法》第条作了以下五处修改。

第一，在行为后果方面，将《刑法》第条第1款中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。这一修改的主要根据在于，满足我国社会的实际需要，贯彻罪刑法定原则。

根据年修订的《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第3条的规定，甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种；该法第4条规定对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。在《刑法修正案（十一）》作出上述修改之前，就有学者撰文指出，目前，甲类传染病在我国发病率非常低，而本属于乙类传染病但按甲类传染病管理的传染性非典型肺炎、炭疽和人感染高致病性禽流感及乙类传染病中的脊髓灰质炎（小儿麻痹症）、流行性脑脊髓膜炎、淋病、梅毒、艾滋病等发病更普遍，对人民群众的身体健康危害更大。因此，把“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”规定为妨害传染病防治罪的构成要件之一，并不符合我国国情。从我国目前的实际情况来看，应该把“引起依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的传播或者有传播严重危险”的行为作为妨害传染病防治罪的对象来惩治。但是，像08年的《规定（一）》那样将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”解释为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”，又有类推适用刑法的嫌疑，不符合罪刑法定原则。因为按照甲类管理的乙类传染病仍然是乙类传染病，而不是甲类传染病。也不能认为《刑法》第条第3款的规定能够将08年的《规定（一）》中“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”就是“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”的解释结论合法化，因为《刑法》第条第3款仅仅规定“甲类传染病的范围”也可以由国务院的有关规定来确定，而没有规定“国务院确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”属于“甲类传染病”。对某些乙类传染病按甲类传染病来管理，与按甲类传染病管理的某些乙类传染病属于甲类传染病，其含义在逻辑上并非同一，不可混淆。

因此，可以说，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第条第1款中原来规定的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修改为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”，不仅是为了满足我国社会目前的实际需要，而且是为了贯彻罪刑法定原则。只是，在作出这一修改之后，《刑法》第条第3款的规定也需要相应修改。如果《刑法修正案（十一）》第37条规定，“将刑法第条第3款修改为：甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”的话，就会更加合理。

第二，在行为类型中的行为根据方面，将《刑法》第条第1款第项中原来规定的“拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求”修改为“拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求”。

这一修改不仅更准确地确定了有权“提出卫生要求”的主体，因为传染病的防治直接属于疾病预防控制机构的工作内容，而且也符合《传染病防治法》第7条关于“各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作”的规定。此外，《传染病防治法》第78条第14项还对“疾病预防控制机构”作出了明确的界定，即“从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位”。

第三，在行为类型中的行为对象方面，将《刑法》第条第1款第项中原来规定的“对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理”修改为“对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理”。

这一修改用“场所和物品”取代“粪便”，不仅更符合防治传染病的实际需要，因为传染病也会通过被传染病病原体污染的场所来传播，而且与《传染病防治法》的相关规定相一致。《传染病防治法》第7条规定：“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理；拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。”不过，被传染病病原体污染的物品就是“污物”，没必要将“物品”再单独列举出来，而被传染病病原体污染的场所也可以简称为“污染场所”，因此，如果将《刑法》第条第1款第项中原来规定的“对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理”修改为“对传染病病原体污染的污水、污物、污染场所进行消毒处理”的话，可能更为恰当。

第四，在行为类型中的行为方式方面，将“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”增设为妨害传染病防治罪的新行为方式。

《刑法修正案（十一）》第37条增设这一新行为方式的根据是《传染病防治法》第73条第4项的规定，“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

第五，在行为类型中的行为内容方面，将《刑法》第条第1款第4项中原来规定的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”修改为“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。

这一修改提升了依照传染病防治法提出预防、控制措施的主管部门的级别，使得只有拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为才成为刑法处罚的对象，从而限定了刑法处罚的范围。

综上所述，《刑法修正案（十一）》第37条对《刑法》第条第1款原来规定的修改，满足了我国目前防治传染病的实际需要，具有堵塞处罚漏洞、贯彻罪刑法定原则和限定刑法处罚范围的积极意义。

（二）增设非法采集我国人类遗传资源罪，非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境罪

《刑法修正案（十一）》第38条规定：“在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：‘违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’”

人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。

我国于年3月0日公布并于年7月1日起施行《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》，该《条例》第9条以下对采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的行为是否合法、合规，提出了明确的具体判断标准。《刑法修正案（十一）》第38条通过增设非法采集我国人类遗传资源罪和非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境罪，就将不合法、不合规的采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源的行为犯罪化了，并运用刑罚手段惩治危害我国人类遗传资源的行为，对维护我国的公众健康、国家安全和社会公共利益，具有重要意义。

（三）增设植入基因编辑、克隆的胚胎罪

《刑法修正案（十一）》第39条规定：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：‘将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’”

所谓基因编辑，是指运用药物、技术等手段在体外对细胞、胚胎中的基因进行干预，使基因发生改变。在我国引起轰动的基因编辑事件，是南方科技大学原副教授贺建奎等人进行的“首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿出生”。年以来，贺建奎与张仁礼、覃金洲共谋，以编辑人类胚胎基因就可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，自筹资金，擅自使用基因编辑技术将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎用于辅助生殖医疗。年3月，贺建奎授意覃金洲等人物色了男方为艾滋病病毒感染者、女方为非感染者的8对夫妇进行人体胚胎的CCR5基因编辑研究。贺建奎等人为规避艾滋病病毒携带者不得实施辅助生殖的规定，安排他人冒名顶替其中6医院的艾滋病病毒抗体检查。贺建奎对6对夫妻的受精卵注射基因编辑试剂，根据检测结果选定囊胚，并通过不知情的医生将囊胚植入受试者母体，使位受试者妇女先后怀孕，其中1名生下双胞胎女婴“露露”和“娜娜”。年11月6日，贺建奎出席在香港举行的第二届国际人类基因组编辑峰会宣布了这一事件，引起轰动。年1月30日，深圳市南山区人民法院认定贺建奎等人的行为构成非法行医罪，判处贺建奎有期徒刑3年、并处罚金万元，判处张仁礼有期徒刑年、并处罚金万元，判处覃金洲有期徒刑1年6个月（缓刑年）、并处罚金50万元。

但是，贺建奎进行基因编辑的对象并非人体，而是体外的细胞或者胚胎，因此，将其上述行为认定为非法行医罪，不是没有问题的，具有类推适用的嫌疑。也就是说，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体的行为，并不属于我国《刑法》第条规定的非法行医罪的处罚对象，需要通过新的刑事立法加以惩治。由于将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，都会造成无法预知的风险，所以，法国、德国、日本等很多国家，都用刑罚处罚对人类基因进行改良的行为。我国《刑法修正案（十一）》增设植入基因编辑、克隆的胚胎罪，是符合目前的科学技术水平和国际通行做法的正确立法举措。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》删除了《刑法修正案（十一）（一审稿）》和《刑法修正案（十一）（二审稿）》中均存在的“违反国家有关规定”的表述，从而突出了我国目前一律禁止将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的绝对态度。因此，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为，不存在合法、合规与不合法、不合规的区别问题。目前，该行为一律被我国禁止，只要情节严重，就构成犯罪。

三、几点建议

在今后的漫长岁月里，人类无疑仍然会生活在具有极大不确定性的状态之中，因此，有力惩治危害公共卫生的行为，将是我国刑事立法和刑事司法的长期任务。在这方面，笔者提出如下几点建议。

（一）增设“隐瞒、谎报、缓报传染病疫情罪”“不依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责罪”

在传染病疫情防控中，使有关部门及时把握传染病疫情和使公众及时了解传染病疫情，都是极其重要的。根据《传染病防治法》第1条第款的规定，医疗机构应确定专门的部门或人员，承担传染病疫情报告工作；根据《传染病防治法》第38条的规定，国家建立传染病疫情信息公布制度，公布传染病疫情信息应及时、准确。根据《传染病防治法》第8章关于法律责任的规定，隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的，或者不依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

据此，笔者建议在《刑法》第条之后增设一条作为《刑法》第条之一规定：“承担传染病疫情报告工作的医疗机构人员隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”；建议在《刑法》第条之后增设一条作为《刑法》第条之一规定：“县级以上人民政府卫生行政部门、疾病预防控制机构不依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（二）设置从轻处罚或者免除处罚的条款

在面临突发严重的传染病疫情时，很难期待民众理性行为。虽然0年的《惩治妨害防控意见》中“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”这一要求具有一定的合理性，但是，对紧急时期的自私自利行为也要予以一定的理解和宽容，需要在刑法或者刑法司法解释中设置相应的从轻处罚或者免除处罚的条款。例如，按照03年《解释》第６条的规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照《刑法》第5条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。但是，在突发传染病疫情期间，一定程度上的“哄抬物价”或者“牟取暴利”的行为，有利于缓解抗疫物质的匮乏，对控制传染病疫情具有积极作用，既不宜一概以非法经营罪定罪，也不宜一概从重处罚。相反，规定不予追究刑事责任的相应免责条款，例如，规定“有前款行为，经政府有关部门责令后改正的，不予追究刑事责任”，可能更为妥当。

（三）要精确认定严重的具体危险

成立妨害传染病防治罪，需要在客观上引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险。从妨害传染病防治罪的客观要件来看，妨害传染病防治罪既可以是引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播的实害犯，也可以是有引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播严重危险的具体危险犯。因为《刑法修正案（十一）》第37条明确规定了“有传播严重危险”，所以，妨害传染病防治罪就不仅可以表现为具体危险犯，而且在妨害传染病防治罪表现为具体危险犯时，其具体危险必须达到“严重”的程度，即必须证明行为人的行为极可能引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的传播。

在我国目前的司法实践中，往往未能准确认定表现为具体危险犯的妨害传染病防治罪，通常把有引起甲类传染病，以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播的抽象危险混同于其具体危险。例如，在郭某鹏妨害传染病防治案中，郭某鹏在全球疫情蔓延的形势下，于00年月9日从郑州乘火车至北京；3月1日，从北京首都机场乘飞机经阿联酋阿布扎比中转，于3月日到达意大利米兰彭萨机场；3月3日，乘飞机从意大利米兰到达法国巴黎；3月4日，乘飞机从法国巴黎回到意大利米兰；3月6日，乘飞机从意大利米兰中转阿布扎比，于3月7日到达北京首都机场，体温正常；当日下午，乘坐火车返回郑州，回到家中。他于3月8日、3月9日两天在体温正常的状态下，乘坐地铁到位于郑州市郑东新区的单位上班并在单位就餐，下班乘坐地铁回家。3月9日下班后，郭某鹏出现发热、咽痛等症状，自行至中原路与大学路交叉口附近的仟禧堂大药房买药，步行回家后服用。在调查、核实其出入境轨迹后，郭某鹏被送至二七区集中隔离点进行观察。3月11日，郭某鹏被确诊为新冠肺炎患者，与其密切接触的43人被集中隔离医学观察，其工作单位所在大厦全楼封闭7天。截至该案判决时，43名密切接触者均已解除隔离医学观察，尚无人实际感染新型冠状病毒。

河南省郑州市二七区人民法院经审理认为，被告人郭某鹏违反传染病防治法的规定，出国旅游返回后故意隐瞒出入境情况，不执行隔离规定，多次出入公共场所，造成43名密切接触者被集中隔离，单位所在办公大楼被封闭7天，社会危害严重，影响恶劣，应依法从严惩处。其行为具有引起新型冠状病毒传播的严重危险，构成妨害传染病防治罪。综合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现，于00年4月3日以妨害传染病防治罪判处被告人郭某鹏有期徒刑1年6个月。

但是，“出国旅游返回后故意隐瞒出入境情况，不执行隔离规定”，只具有引起新型冠状病毒传播的抽象危险；郭某鹏“多次出入公共场所”，与43人密切接触的事实，也不能充分证明其行为具有引起新型冠状病毒传播的具体危险，因为郭某鹏是于3月8日、3月9日两天乘坐地铁到位于郑州市郑东新区的单位上班并在单位就餐，下班后乘坐地铁回家，3月9日下班后，才出现发热、咽痛等症状。也就是说，郭某鹏是在他出现感染新型冠状病毒的症状之前密切接触了很多人员，但是，在出现发热、咽痛等症状之前，郭某鹏自己是否已经被感染了新型冠状病毒，即使他已经被感染了新型冠状病毒，是否具有很可能将其感染的新型冠状病毒传染给其密切接触者的具体危险，都是需要通过法庭审理加以证明的；在出现感染新型冠状病毒的症状之后，他只是自行至中原路与大学路交叉口附近的仟禧堂大药房买药，然后步行回家，即使郭某鹏在他出现感染新型冠状病毒的症状之后还接触了药房里的人员，但是，其接触是否密切、是否具有将其感染的新型冠状病毒传染给其密切接触者的具体危险（如果是佩戴口罩、隔着玻璃窗取药并扫码支付药费的话，就很难说存在这种具体危险）、是否属于《刑法》第37条中所规定的“严重危险”，也是需要通过法庭审理加以证明的。特别是，事后证明，与郭某鹏密切接触的43人并无人实际感染新型冠状病毒。在未证明郭某鹏具有将其感染的新型冠状病毒传染给43名密切接触者的严重具体危险时，以“造成43名密切接触者被集中隔离，单位所在办公大楼被封闭7天，社会危害严重，影响恶劣”为由，认定郭某鹏的上述行为成立妨害传染病防治罪，就忽视了妨害传染病防治罪属于严重的具体危险犯的法定性质。

（四）正确区分妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪

在突发“非典”、新冠病毒性肺炎等传染病疫情期间，哪些传播突发传染病病原体的行为应该被认定为妨害传染病防治罪？哪些传播突发传染病病原体的行为应该被认定为以危险方法危害公共安全罪？这也是需要司法机关谨慎处理的问题。

根据0年的《惩治妨害防控意见》的规定，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第条、第条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

但即使故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体危害了公共安全，只要对公共安全的危害没有达到《刑法》第、条所要求的程度，也不能以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。在一般情况下，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为对公共安全的危害，要远远小于放火、决水、爆炸等行为对公共安全的危害。因为放火、决水、爆炸等行为一般都能直接造成他人死亡，所以也应该将《刑法》第、条规定的“投放传染病病原体”解释为“投放一般能直接造成他人死亡的传染病病原体”。由于传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为一般并不能直接造成他人死亡，而只有与被传染者已有的其他重大疾病或虚弱状态相结合才会例外地造成被传染者死亡，所以不能一概将传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的行为认定为《刑法》第、条规定的“投放传染病病原体”。

虽然0年的《惩治妨害防控意见》以“并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播”进行了限制，但是这种限制是不充分的。这是因为，即使新型冠状病毒感染肺炎病原体的携带者进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播，一般也不会像放火、决水、爆炸等行为一样直接造成他人死亡。在笔者看来，只有新型冠状病毒感染肺炎病原体的携带者故意不采取有效防护措施，医院、养老院等虚弱人群汇集场所，引起新型冠状病毒传播的危险或者造成新型冠状病毒传播的，才能依照《刑法》第、条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。否则，充其量只能依照《刑法》第条的规定以妨害传染病防治罪定罪处罚。

文章来源：《中外法学》年第1期

摘要：刑法教义学是刑法科学的核心部分。只有将“刑法的任务是维护法规范的效力”作为刑法教义学的基本立场，才能合理地解释刑法的有关规定，才能使刑法教义学的解释结论更好地适应社会的发展；一种规范论的刑法教义学，要重视解释者个人的先见，更要重视解释者群体的经验，要让解释结论符合实践理性的要求，使解释结论建立在不可辩驳的法律基础之上。

关键词：刑法教义学；法规范的维护；法律根据的检验

在我国刑事法律体系已经基本建成之后，我国不少刑法学者都把主要精力转向理解刑法、解释刑法，也就是说，从刑事立法学转向了刑法教义学。本文仅仅说明笔者个人关于刑法教义学的立场和方法的粗浅见解，以求教于学界同仁。

一、立场

“刑法教义学”是德文词“Strafrechtsdogmatik”的中文译语。尽管关于什么才是德文词“Strafrechtsdogmatik”恰当的中文翻译，在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见。尽管关于什么才是德文词“Strafrechtsdogmatik”恰当的中文翻译，在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧，但是，“刑法教义学”这一概念所表达的意思是明确的，即“刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的方法，与刑法史学、刑法比较学区别开来，并且也与刑事政策学区别开来，刑事政策学的对象不是已经存在的法，而是应该符合目的地制造出来的法。”概括而言，法教义学“是关于有效的法的科学，而不是关于正确的法的科学，是关于存在的法的科学，而不是关于应该存在的法的科学。它因此区别于以应该存在的法为其对象的科学，与关于法目的的科学即法哲学相区别，与关于实现法目的的手段的科学即法政策学相区别。”刑法科学属于实践科学，它的核心必然是刑法教义学。

刑法科学的核心部分是刑法教义学（刑法理论）。它以刑罚法规为其基础和界限，致力于研究法条的概念性内容和构造，将法律素材体系化，并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过解释现行法，对司法判决进行批判性检验、比较和归序，刑法教义学就作为法律和司法实践的桥梁，服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑法，从而在很大程度上服务于法安全和公正。由于法律必然是一般地表述出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果应遵守法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。因此，法律教义学是那些法文化的必要组成部分，这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。在这一点上，法律教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。

（一）传统

在传统上，刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源，现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象，也是解释根据。在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》。因此，人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问，称为刑法教义学。

据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。这种刑法教义学的学问倾向，在“近代刑法学之父”费尔巴哈那里体现得极其明显。在他之前，人们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据，理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性。”费尔巴哈从康德的存在与当为的二分法出发，主张从法律中寻找刑事可罚性的根据，服从法律的权威。费尔巴哈认为：“在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。适用刑罚法规之际，使用哲学性原理有违刑罚法规的本质。法律是神圣的。对于一切违反法律的人，要命令其接受法律规定的刑罚。”正是在费尔巴哈那里，刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。例如，费尔巴哈认为：“不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据（法律或者契约）为前提，而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据，则不作为的人不能成为不作为犯。”尽管这种关于不作为犯罪的形式法义务理论，在今天看来是不正确的，但是，在传统刑法教义学寻找形式标准的立场上，却是当然的结论。他在年出版的《德国通用刑法教科书》中写道：“刑法通过其自身而有效。它的运用完全不取决于对其符目的性和合法性的特别评价。”所有客观法的本质的和不可放弃的标志，就是其实在性。刑法必须在准确表述和严格限定的构成要件中详细描述犯罪行为，它确立了刑罚权，同时也限制了刑罚权，保障了公民的行为自由。就像费尔巴哈精神上的继承人李斯特后来明确表达的一样，刑法是“犯罪人的大宪章”。

从自由主义和法治国思想出发，费尔巴哈强调了法律对法官的约束。他认为，法官必须是法律的仆人，法官应该恪守“法律严格的、透明的文字”，法官的“工作无非就是把法律的文字与事案加以比较，而不考虑法律的意义和精神。在语言的声音宣告有罪时，就宣告有罪”；“在语言的声音宣告无罪时”，就宣告无罪。罪刑法定是费尔巴哈提出的刑法基本原则。“在一个拥有刑法典的国家，一个法官能否基于一般理由（比如大众的呼声）就宣布某些行为违法、应当受到刑事处罚，但该国的成文法并未规定此等行为应受刑罚处罚？回答应当是否定的。所有新颁布的刑法典都承认，如果刑法未事先加以规定以刑罚处罚，任何行为不得被科处刑罚。”

费尔巴哈区分了刑事政策学与刑法教义学。“刑事政策”这一概念本身，最早是由费尔巴哈提出的。他认为，刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法时必须考虑各种特殊关系和条件。“费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法体系之外，作为指导刑事立法的智慧之术。”而刑法教义学是对刑法规定进行理解和阐释的学科，它必须服从刑法的规定。这样，通过把刑事政策排除在刑法教义学之外，费尔巴哈就“开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变，为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础，开辟了道路”。

刑法的概念体系和知识体系都仅仅以有效的刑法为根据来建立，此乃传统刑法教义学的特色。传统刑法教义学认为，刑法教义学不是对预设的刑法进行创造性的具体化，而是去认识预设的刑法。刑法秩序被解释成封闭的体系，它为一切刑事案件准备好了答案，但这一答案可能是看不见的。刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案，揭示的方法就是刑法解释。因为刑法解释只应澄清现有的东西，而不允许共同塑造法律，所以，刑法解释的视野被严格限定在刑法上，结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题，不允许在刑法教义学中发挥作用。这种刑法教义学被认为是有利于法治国的，因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导，从而排除了刑事司法的任意性。但是，上述意义上的传统刑法教义学，不仅在科学性上曾经颇受指责，而且在实用性上总是饱含疑问。

传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上，因此，有人指责说，作为教义学的两大分支的神学和法学都不是科学，因为它们都缺乏科学的批判精神。奥地利法史学者科夏克在其名著《欧洲和罗马法》中指出了法学和神学的亲缘关系，并据此否定了法学的科学性：“因为它并不查明真实，而是试图合乎理智地去整理和理解权威性地赋予它的法律素材，并加以维护。”德国检察官基希曼在19世纪就曾提出，法学不是科学，因为法学不像自然科学一样，法学的研究对象不具有固定不变的性质，以致于“人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系，说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁”。这种看法影响深远，今天，仍有学者对教义学作为科学理论的性质表示怀疑。“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。”

传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系，认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案，否定了刑法秩序的开放性，没有根据社会的发展来丰富刑法规范，容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。在今天，人们已经看清了传统刑法教义学的这一缺陷。

法律实证主义想把法学实在完全限制于制订出的法律及其正确的运用，今天可能已不再有这种观点的继承人。法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离显然是本质上不可消除的。人们甚至不会满足于在理想的教义学中把个别案件的法律创造力量当作在演绎上是前定的东西，亦即把教义学设想成至少在某个融贯的联系中潜在地包含了一切可能的法学真理。即使是这样一种完美的教义学的“观念”也是荒唐的，更不用说案件的法律创造力量实际上总是为新法律的编纂作了准备。这个例子值得注意的地方在于，调解法律和案件之间的距离这一诠释学任务即使在社会关系没有变化、抑或现实的历史变化并没有使通用的法律变得过时或不适用的情况下也还是存在着。法律和案件之间的距离看来是绝对不可能消除的。因此，诠释学问题就可以摆脱对历史因素的考虑。在编纂法律的过程中为法律的具体化留下了活动空间，这样，我们就可以按照观念而以任意的尺度削减这种活动空间，这并不是一种不可避免的不完善性。相反在法规本身及一切法律秩序的意义上说倒该是具有“灵活的”方式，从而使它具有这种活动空间。

像我们所熟知的，对法的局限性、不完整性和不可靠性闭眼不见的法学家，盲目地沉溺于此种法中，导致大难临头。这既是实证主义者，也是自然法论者的立场。实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分，因而，就像我们在２０世纪体验得多到厌恶程度的，在被政治权力扭曲的法之面前，实证主义者毫无抵抗。自然法论者则贬实证法律而扬先在规范，由于他不能从认识论上对先在规范予以证明，尤像18世纪自然法所展示的，结果走入法的不确定性和任意性。这两种理论在法的存在方式上都有缺失，因此，法在它们那里均未走向自我。

但是，过去人们对传统刑法教义学的科学性的指责，在今天的民主法治国家里，已经失去了针对性。在现代的人民代表大会或者议会制民主体制下，完全不可能存在大体上违反自由、人类尊严和人道主义的法律，这种体制下的法律不可能是纯粹暴力的体现；相反，在民主的法治国家里经过法定程序制定的法律总是更多地体现了普遍的社会要求，法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达，大体上符合人类尊严和人道主义的要求。只要刑法是有效的，就应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里，都不会具有正当性。

然而，对传统刑法教义学的实用性的质疑，却促进了刑法教义学由封闭到开放的自我转变，从李斯特的古典刑法学，经韦尔策尔的目的论刑法学，到罗克辛、雅各布斯的目的理性刑法学，刑法教义学的这一自我转变经历了一百多年的漫长岁月。

（二）转向

以宾丁、李斯特的刑法理论为代表的古典刑法学一方面在犯罪论中表现为对刑法权威的服从，另一方面在刑罚论中表现为对刑法合目的性（刑事政策）的追求。宾丁认为，在法典之外寻找刑法的正当性不仅是多余的，而且不可能。“对于那些试图在禁止与命令的背后探索违法性的人来说，这种努力好比开始了一场深不见底，密不透光的大雾。”李斯特也是从这一见解出发，建立了他的犯罪理论体系。“法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这个前提被李斯特奉为理所当然的原则，同时，这个原则从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。”

根据古典刑法学的犯罪理论，犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为。关于行为，古典刑法学认为，凡引起客观世界变化的动作，就是刑法所要过问的行为。例如，李斯特把行为理解为任意的身体运动，即通过观念引起的、由运动神经的内在活动而产生的肌肉收缩；关于构成要件符合性的判断，古典刑法学只接受经验上可以掌握的事实，只接受描述性的、非规范性的要素，只承认客观的构成要件，故意与过失不属于构成要件符合性的判断对象；关于违法，古典刑法学认为，违法是与实证法相对立、相冲突的状态，主张形式的违法性，不对违法阻却事由进行价值上的思考；关于责任，古典刑法学认为，责任是与客观行为相对应的一切心理事实，即故意和过失；关于刑罚论，古典刑法学以经验主义为基础，主张刑罚的目的是消除犯罪人的主观恶性，而发现犯罪人的主观恶性（社会危险性）则是实证研究的结果，是经验上的发现，这实际上是以经验主义、实证主义为基础的客观论。

古典刑法学的犯罪理论以实证主义的法律思想为理论根据，重视实在法的规定及其解释，试图通过概念的、体系的论证来解决所有的法律问题，其结果就是从体系上区别了自然主义地理解的行为、客观地和描述地把握的构成要件、客观地和规范地设定的违法性与主观地和描述地理解的责任。与这种理论体系的形式和客观性质相联系的是法治国思想，即用一种明确的可事后检证的概念体系来约束法官。一方面，古典的犯罪论通过将刑罚的诸条件客观化和形式化而试图最大限度地保障法的安定性；另一方面，它又通过定位于受处罚者的制裁体系（实现特殊预防）而试图最大限度地实现刑法的合目的性。

虽然以李斯特为代表的古典刑法学具有与以费尔巴哈为代表的传统刑法学相同的基础，都试图在刑法教义学中贯彻法治国思想，通过精密的概念、完整的体系来克服刑事司法的任意性，保障法的安全；但是，古典刑法学实现了刑法学的转向，力图在刑法学中体现刑法的合目的性思考。一方面，李斯特强调刑法是“犯罪人的大宪章”，刑法是刑事政策不可逾越的屏障。

刑法学的下一步任务是：从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。……刑法学必须自成体系，因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。另一方面，李斯特又认为，刑法必须实现刑事政策的目的，要为犯罪预防服务。社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件；而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般来说，刑事政策要求社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。这就是说，在以解释刑法规定的犯罪成立要件为内容的犯罪论中，必须严格遵循刑法的规定，刑事政策不能发挥作用；在刑罚论中，必须以刑事政策为指导，使刑罚在刑种和刑度上都适合犯罪人的特点，防止犯罪人将来再次犯罪。这样，在李斯特的刑法理论中，实际上存在刑法教义学与刑事政策学之间的“鸿沟”（所谓“李斯特鸿沟”）。在李斯特亲自创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两股趋势：具体而言，一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，按照他的话，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国─自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归于刑法。

“李斯特鸿沟”的存在，使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的。”如果刑事政策上的合理性要求不能够或者不允许进入刑法教义学之中，那么，从刑法教义学体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，却无法保证它是正义所要求的合理结论，从而导致刑法教义学中的精工细作与实际收益脱节。

在0世纪30年代，即李斯特逝世大约15年之后，韦尔策尔试图在一种本体论建构的刑法教义学中实现法的安全性与正义的统一。韦尔策尔脱离了以前的抽象思维方式和价值相对主义，试图以人类行为的现实存在和社会存在的现实性为基础，以先于法律形式而存在的“事实逻辑构造”、“事物的本性”为基础，重构犯罪理论。年，韦尔策尔出版了《刑法中的自然主义和价值哲学》一书。在这本书中，他反对了刑法教义学的规范方法，提出在一切法学的评价之前，都必须分析现实中事先存在的现象的构造。他强调，法律、法官和科学者的概念构造都要以已经形成的充满意义的世界为前提。这些概念不是无序性材料的方法学的转换，而是对已经形成的“存在”的描述，尽管这种已经形成的“存在”也是一种存在于具体的价值联系之中的存在。法律科学必须通过法律的概念回归到现实的生活形态“我们未来的工作导引我们返回存在。”他从一种先于法的行为概念中，推导出一种本体意义上的目的论刑法体系。韦尔策尔的目的论刑法体系，是以“目的地理解的行为概念”为基础的。他认为，人的行为与自然界中的因果事件处于完全不同的存在范畴之中。人的行为是“目的活动”，人可以借助自己的因果知识，基于预测和选择相应的手段，在一定的范围内支配事件的发展，并有计划地使自己的行为实现其目的。人首先有意识地设定一个目标，然后选择相应的行为手段，再在现实世界中实施行为，这乃是对行为的目的性控制。根据这种目的行为论，韦尔策尔得出了一系列重要的刑法结论。例如，他提出了故意是主观的构成要件要素这一今天被德国刑法学界普遍接受的观念。他的一些看法也对德国的判例和立法产生了巨大影响。例如，《德国刑法典》第16条和第17条关于构成要件错误与禁止错误的区别规定，第２６条和第２７条关于狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）的成立需要以正犯的故意实行行为为前提的规定等，都是以目的行为论的犯罪理论为根据的。

事实上，韦尔策尔在法哲学基本问题上所代表的是一种中间道路。他认为，人们虽然不能简单地从真实性中推论出法，因为这样做可能陷入康德早就已经反驳的自然主义的错误判断之中，但是，立法者不具有完全的决定自由，而是要受到事物逻辑构造的约束。事物逻辑构造存在于真实性之中，也就是说，是本体论规定了事物逻辑构造，不尊重事物逻辑构造的法律规则必然是错误的。在刑法学中，事物逻辑构造也就是上述本体论地规定的目的行为的结构。同时，韦尔策尔还基于价值论的立场，提出了社会相当性理论，认为由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，社会生活就只能处于停滞状态。刑法并不禁止所有的法益侵害，仅仅禁止超出维持有秩序的社会生活所必需程度的法益侵害。处在历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为是社会相当的行为，不是不法。只有不具有社会相当性的行为，才是不法，才应当受到刑罚处罚。社会相当性是符合构成要件的举止行为的扎根于共同生活的社会伦理秩序之中的（习惯法的）正当化根据。韦尔策尔提出社会相当性理论的目的，是想“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。虽然韦尔策尔试图通过考察本体论的构造和社会现实来重新建立刑法教义学与社会现实之间的联系，但是，一种根源于“现象学的本体论”的刑法体系可能因为具有本体论的基础而是稳定的，从而保障法的安全性，却不能使刑法体系贯彻以刑法目的为核心的价值决定，无法实现符合社会现实的正义，也因此不能在刑法教义学中妥当地解释刑法规定。例如，把行为定义为指向确定目标而对因果经过进行的控制，根本不适合于对过失犯和不作为犯的说明。

古典刑法学和目的论刑法学都是以存在论为根基的，它们都没有完全处理好法的安全性与正义之间的紧张关系。但是，它们不再像传统刑法教义学一样仅仅采取形式刑法的封闭性思考，而是把合目的的思考或者符合社会现实的思考纳入刑法学之中，使刑法教义学发生了转向，在一种新的开端中为克服法的安全性与符合社会现实的正义之间的紧张关系提供了契机。

（三）趋势

现代刑法科学不再把刑法秩序看成是一种封闭的体系，不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。维护法的自主性，不能用那种与康德的法律模式和德国法文化的法律模式相适应的方式。其理由不仅在于对封闭的、理想存在的法律体系日增的怀疑，还在于法的功能本身也处在变迁之中。……法的功能已转向对社会发展的法律调控方面，与此相连，法与政治的分立必然不那么严格了。与政治紧密相关的宪法性权利的产生也指向这一方面。在基本权利和人权理论中，法与道德、法与政治不应再被严格分立。同时，现代刑法科学认识到，不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性，也不能用一种本体论的构造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必须把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中。“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式─实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起。”今天，在德国刑法学中占据主导地位的见解是不再以存在事实（例如，因果关系或者目的性行为），而是以刑法的任务和目的为导向来建构刑法教义学体系。

自0世纪70年代起，罗克辛和他的学生许内曼、阿梅隆以及韦尔策尔的学生雅各布斯，都把构造刑法体系的要素重新定位在刑事政策的任务上。在消极的意义上，他们都一致认为，“刑法体系的构造不能与各种本体的先在事情（行为、因果关系、物本逻辑的构造以及类似的东西）相联系”；在积极的意义上，他们一致认为，必须“仅仅从刑法的各种目标设定中推导出”刑法体系的构造。他们之间的分歧在于，怎样的“刑法目标设定”应该发挥作用，刑法的目标设定必须如何与构成要件、违法性和责任这些传统的构造要素相联系。

罗克辛认为，传统刑法教义学的封闭体系妨碍了对问题的解决。“一方面，这种体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系；另一方面，也阻塞了它与社会现实的联系，而它们之间的通道本应是畅通的。”在方法论前提的构建和设置上，一个有效益的刑法教义学体系需要满足三个要求：概念性的秩序及明确性；与现实相联系；以刑事政策上的目标设定为指导。罗克辛建立刑法教义学体系的出发点是：“刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。”

在罗克辛看来，刑法的任务就是通过维护国际认可的所有人权来保障人类和平、自由地共同生活。对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的东西，例如，生命、身体完整性、性自主权、所有权以及国家机关的正常运转、国家工作人员的廉洁性等，可以称之为“法益”。刑法的任务就是保护法益，尽管刑法是最后的辅助性法益保护手段。根据法益保护理论，制定刑法只是为了保护法益，不允许仅仅为了贯彻某种道德观念和生活方式而制定刑法。把法益保护理论贯彻到刑法教义学中，罗克辛就提出了成为其标志性学术贡献的客观归属理论，即只有行为人创设并且实现了一个对法益而言的风险，他才实现了一个符合构成要件的行为；如果一个行为并没有引起法益侵害，例如，帮助他人自杀，就不是刑法上的不法。刑罚的目的只能是预防性的，只能是为了防止将来的犯罪。刑罚受到罪责和预防必要性的双重限制，刑罚的严厉性不得超过罪责的严重性，同时，不能在缺乏预防必要性的情况下科处刑罚。罗克辛举例说，一个警察局长为了解救人质，逼迫一个绑匪交代其藏匿人质的地点，不得不对该绑匪进行了刑讯，但是没有成功，因为在该绑匪最后做出交代之前人质已经死亡。尽管德国法院以传统刑法教义学为根据，形式地解释《德国刑法典》第40条的规定，认定该警察局长成立刑讯逼供罪，并判处“警告”，但是，罗克辛认为，完全不需要用刑罚惩罚该警察局长，应当考虑适用超法规的答责阻却事由，宣告该警察局长无罪。

在建立刑法教义学体系的出发点上，韦尔策尔的学生雅各布斯与罗克辛是完全一致的。在年出版的《刑法总论》教科书第一版序言中，雅各布斯写道：本书开始于……与韦尔策尔的联系，也就是说，与他提出的刑法必须保障“各种积极的符合社会伦理的行动价值”的效力这一理论相联系。在这种视野下，刑法教义学的任务就是阐明那些人们所需要的原理，以便通过富有意义的行动与作为富有意义的犯行（具有表现力形态的犯行）的犯罪相对抗。在犯行被实施之后，为了恢复被犯行人所否定的规范效力，就需要这种对抗。正如外在的侵害是规范侵害的表现形式一样，刑罚也是一种表现形式，在刑罚这种表现形式中进行着规范稳定。

路是从这里分开的。本体化的刑法教义破碎了，而且，比它曾被有意识地建立的形式更为彻底地破碎了。不仅责任和行为（以及许多处于更低抽象等级的东西）这些总是被刑法教义明确地赋予某种本质或者——更模糊地赋予——某种（物本逻辑的、先于法律的）构造的概念，变成了不考虑刑法的任务就根本不可能对其说些什么的概念，而且，被归属的主体这一概念本身就表明它是一个机能性的概念。这并不是说，从今以后用刑法的任务就发现了可以一劳永逸地有助于固定各种教义性原理的关键之处。相反，每一刑法教义的原理都承负着所有的不确定性，这些不确定性也由关于刑法任务的理解所承负着。但是，这种依赖性不是单方面的：从关于各种教义性原理的理解中，也可以逆推出刑法的任务。在该书第二版的序言中，他坚定地写道：“应该根据刑法的社会任务，而不是根据自然的或者与社会陌生的其他尺度，来确立刑法的概念世界。”

雅各布斯认为，刑法的任务就是通过维护法规范来稳定社会，也就是证明人格体角色的同一性。在雅各布斯看来，人格体、法规范和社会是相互定义的。社会是一个交往系统，它是由法规范构造的，法规范的内容证实着社会的性质。法规范的稳定同时也是社会的稳定。社会的真实性取决于法规范效力的发挥。在一个法规范完全无效的地方就没有社会，只有环境。犯罪是对法规范有效性的破坏，刑罚是对法规范破坏的消除，刑罚用一种认知上可感受的力量证明着法规范的有效性。犯罪是通过行为客观地表现出的对法规范的否定，它所描述的是一个反法规范的交往模式；刑罚使破坏法规范的行动承担代价，由此而向忠诚于法律的市民证明了由犯罪所描述的那个交往模式不是一个标准的交往模式。刑罚证明了犯罪就是犯罪，而不是获取人生快乐的勇敢或者智慧。责任与对潜在的犯罪人的威吓无关，不是威吓意义上的消极的一般预防。确定责任的目的是稳定由违法行动所扰乱的对秩序的信赖，在需要稳定对秩序的信赖时也就存在完全违法的也是富有责任的行动，如果认为为消除这种扰乱就必须避免实施相应的行动是行为人份内的事并且确证信赖规范是正确的话。责任的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性；责任由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。

以上述看法为基础，雅各布斯在刑法教义学中得出了不少新的结论，他的学说因此被誉为“德国信条学理论之树上最鲜嫩的一叶”。举例来说，一个学生物的大学生，假期在一家餐厅打工，专职端盘子。有一天，当他将一盘蘑菇端给客人时，他以专业的眼光发现这是毒蘑菇，他清楚地知道这种蘑菇可以毒死人，却暗自想道：“我是端盘子的，是否有毒，不关我的事！”于是，他将这盘蘑菇端给了客人，结果，几个客人被毒死了！关于这个大学生的行为是无罪的根据，雅各布斯论述道：如果压根儿是匿名性接触给被期待的服务提供标准，那么判决就是很明了的：一种特别的能力，例如——就像在例子中那样——一种特别的知识，不属于角色，因此不属于构造着人格体的物质；也就是说，没有必要为了避免损害而调动这种能力。这听起来令人不快，但是人格体从来不是由“能够”来构造的，而是由“当为”来构造的，换言之，某一特别的“能够”无论如何不属于人格体，而只是一个纯粹个体性特征。一种规范的认识要求重视社会的同一性，也就是说，要求重视社会对各种生活角色的客观要求，要求重视人们对各种生活角色的活动内容所具有的期待。如果一个人的行动没有让社会对他所承担的角色感到失望，那么，即使他的行为是某种损害结果发生的原因（条件），他的行为也不符合构成要件，就不成立犯罪。有哪个客人会期待一个服务员不把有毒的蘑菇端给自己呢？客人都会期待饭馆不提供有毒食物，但是，不会期待一个服务员把自己从菜单上点的厨师做好的菜不端给自己；相反，客人期待的是服务员把自己点的厨师做好的菜赶快端给自己。一个人可能有能力比人们客观地期待于他的角色的东西做得更多，但是，他并非必须做得更多；同时，一个人必须做到属于他的角色的东西，他不能做得比他的角色所要求的东西更少。在一种匿名交往的社会里，应该根据人的角色客观地决定人的活动应该具有的内容。否则，就不可能在这种匿名的社会里展开交往，更不可能有效率地展开交往。社会频繁交往的匿名化，要求刑法的客观化。刑法应当根据各种生活角色的客观形态来确定人们行为的意义。

尽管在由罗克辛所建立的更多定位于法益保护的刑法教义学与由雅各布斯所建立的更多定位于法规范维护的刑法教义学之间存在很多不同，但是，他们都克服了“李斯特鸿沟”，都把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础，试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求，力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。

（四）选择

刑法的适用总是需要解释，这一方面是因为不明确刑法规定的具体含义，就无法适用刑法；另一方面是因为刑法制定之后总是会出现新的情况，由于刑法稳定的性质，也由于刑法制定程序的严格，不能及时针对新情况来修改刑法，从而需要重新解释已经制定的刑法，使其适用于新情况的处理。虽然针对第一个方面的原因，运用传统的文理解释、论理解释等法律解释方法，就能较好地解决刑法适用问题，但是，针对第二个方面的原因，却不得不用刑法的目的理性去填补刑法规范的内容。因此，一种能够在刑法体系内正确处理现实问题的刑法教义学，在对刑法规定的理解和阐释中总是必然包含着历史和现实的沟通。刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框架空间，就保障了刑法教义学的开放性，为实现刑法教义学中“历史和现实的沟通”提供了可能。服从刑法的权威是适用刑法的当然前提，刑事法治的实现需要确保刑法规范的纯洁。确保刑法规范的纯洁，是指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规范之中，而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑法规范的内容。

关键是必须在刑法教义学的体系之内进行刑法的目的理性思考，否则，就难以保障刑法规范的稳定和安全。一种没有体系约束的刑法灵活运用，总是会给任意的刑事司法提供方便。“刑事政策必须被置于刑法体系之中作为内在参数来处理，它将推动法教义学符合目的地、理性地发展，同时也有助于防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义学规则的现象。游离于刑法体系的刑事政策研究注定是没有前途的，也是没有意义的。”这是一种正确的刑事政策学立场，更是一种正确的刑法教义学立场。

问题在于，刑法教义学到底需要怎样的刑法目的？什么才是符合理性的刑法目的？我国以张明楷教授为代表的部分刑法学者选择了罗克辛教授倡导的法益保护说，认为刑法的目的是保护法益。“因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益；刑罚的目的是预防犯罪，之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益，预防犯罪是为了保护法益，这正是刑法的目的。”以周光权教授为代表的部分刑法学者则认为，“犯罪行为因为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待，所以成了一种需要排除的东西”，但是，“刑法最终要保护法益。”周光权教授的这种看法虽然倾向于雅各布斯教授倡导的法规范维护说，却总是显示出一种立场的摇摆和妥协，没能确保刑法教义学在科学意义上所要求的体系上的一贯性。

笔者本人坚定地选择雅各布斯教授所倡导的法规范维护说。刑法教义学不能满足于给刑事司法提供一些非常有益的辅助材料，而是必须在体系性安排中一贯性地阐释刑法规定的正当性，用体系上无矛盾的解释，服务于刑事司法实践中疑难的、现实问题的解决。一种合理的刑法教义学体系，往往是在刑法教义学者的自我批判中形成的，要对“这样解释刑法，真的对吗”进行不断反思和深入论证。

法益保护说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪是对法益的侵害。但是，“法益侵害”这个说法，其实大多是表面性的，例如，把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物，并进而解释说侵害了他人的法益。然而，更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义：行为人并不尊重他人的财产权，以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为，并不需要刑法加以惩罚，充其量能够成为侵权行为法的调整对象，由行为人给予民事赔偿就够了。如果一个行为不仅损害了法益，而且显示出否定法规范的含义，那么，就会由于其被特定行为人反复实施的可能性（主要在故意犯罪中）或者由于其被不特定行为人普遍实施的可能性（主要在过失犯罪中），而需要社会用刑法来加以反应。只有在一种社会状态中，才能确保“即使我的财物被人毁坏了，我仍然拥有对它的财产权利”这种法规范意义。“把某种外在的东西当做自己的来拥有，这惟有在一种法权状态中、在一种公共立法的强制权之下，亦即在公民状态中，才是可能的。”

尽管“法益”这个概念是教学中方便使用的重要术语，但是，“法益”本身不过是人的法规范本质即自由的实现条件。法益侵害只是法规范否认的现象形态，它是法规范否认的认识工具，法规范否认才是法益侵害的本质。“在刑法意义上，这个利益不是作为外在的对象或者类似的东西来表现的，而是作为规范，作为有保证的期待来表现的。”很明显，在刑法中，重要的并不是法益受到侵害，而是谁应当在法规范上对法益侵害负责。举个例子来说明：甲买了一辆从美国进口的高级摩托车，因为该车的科技性能，它在以每小时６０公里以上的速度行驶时，一般人只有集中注意力操作时才是安全的。甲的邻居乙为人马虎、轻率，对乙而言，只有小事、没有大事。一天，乙找甲借用这辆高级摩托车，说要带漂亮的妻子回娘家，风光一下。甲把摩托车借给了乙，并告诉乙，这车很灵敏，走高速公路时，一定要好好开。乙说：“没事！”当乙把摩托车开走后，甲在家里喝着啤酒，听着京剧，期待着传来乙和他的妻子因为交通事故而受伤的消息。三个小时后，乙哭泣着给甲打电话，说自己在高速公路上开得太快，拐弯时没能控制好，翻了车，把老婆摔伤了，医院缝了十几针。甲要对乙妻子的伤害承担责任吗？尽管甲的行为与乙妻子的伤害具有因果关系，并且甲希望乙的妻子受到伤害，甲也不对乙妻子的伤害承担刑事责任，因为防止乙的妻子受伤是乙和乙的妻子自己的事情。因此，只有以一种法规范上可归责的方式引起的法益侵害，才具有刑法上的重要意义。

其实，认为刑法的目的是保护法益，并不能给刑法教义学奠定一个很好的基础。法益保护说完全可能导致刑罚处罚范围的扩大。这是因为，把行为人危险的主观想法当作犯罪来惩罚，总是更能够保护法益的。不应当从“保护法益”中引申出刑法的终极价值。相反，法规范违反说才是真正客观主义的，因为只有行为，并且只有一种侵犯了他人外在自由的行为，才是违反法规范的。没有引起他人外在自由的任何不利变更的行为，就完全没有违反法规范，因为法规范仅仅保障人的外在自由不被改变。

法益保护说也可能导致对一些重要的刑法规定产生怀疑。例如，在打击受贿犯罪的司法活动中，很难说实现了法益保护。为打击受贿犯罪而花费的代价与取得的法律成果往往不成比例。国家机关付出了打老虎的成本，却往往仅仅抓获了几只苍蝇。而且，越是严厉地打击受贿，就越是抬高了行贿人的成本，使得受贿人用更加高超的隐蔽方式为行贿人谋取更大的利益，从而制造出更大的法益侵害。因此，惩罚受贿犯罪并不必然带来更大的社会利益。但是，尽管如此也要惩罚受贿犯罪的理由在于：国家工作人员按照法律公正地履行职责，是现代民主法治国家的基础，禁止国家工作人员收受贿赂的法律规范必须是有效的。否则，就不能保障这一现代民主法治国家的基础不被动摇。

法益保护说并不能很好地解释德国刑法上的某些规定；相反，法规范维护说则能够作出较好的解释。例如，《德国刑法典》第条规定了亲属相奸罪，行为人与18岁以上的具有血缘关系的晚辈发生性交，即使是双方自愿的，也要被处３年以下的自由刑或者罚金；行为人与18岁以上的具有血缘关系的长辈发生性交，即使是双方自愿的，也要被处２年以下的自由刑或者罚金；具有血缘关系的兄弟姐妹自愿发生性交的，也要被处２年以下的自由刑或者罚金。一种双方自愿的性行为，不可能对其中的任何一方产生法益侵害，因此，法益保护说的主张者建议放弃对亲属相奸罪的处罚。但是，提出这种建议并不是刑法教义学者的事情，因为它不是对现行刑法规定的解释。德国刑法教义学者有义务对《德国刑法典》第条的合理性作出说明，法益保护说却在这方面无能为力。相反，法规范维护说的主张者认为，只要社会还需要一个有组织的家庭，就不允许损害家庭的构造，不允许混淆家庭成员的角色与性伴侣的角色，处罚这种角色混淆行为的法规范就具有合理性。

同样，法益保护说也难以很好地解释我国刑法上的某些规定，法规范维护说则容易作出较好的解释。下面，笔者仅仅举出四个例子加以说明。

1.法益保护说不能妥当解释正当防卫的对象

根据我国《刑法》第0条的规定，正当防卫的对象是“不法侵害人”。问题是，儿童和精神病人也可能实施加害行为，当他们实施加害行为时，能够解释说他们也是“不法侵害人”、允许针对他们实施正当防卫吗？

我国主张法益保护说的学者认为：“未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。”但是，“由于法益应当尽可能受到全面保护，在回避未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”可是，用“法益应当尽可能受到全面保护”这个理由，也必然会得出的结论是：“在回避有责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。”因此，认为“刑法的目的在于保护法益”的法益保护论者也不得不说：“当然，在实际应用的时候，对无责任能力人的加害行为的反击，和对一般人的加害行为的反击相比，应当有一定限度。在明知对方是无责任能力人的场合，首先考虑避让，在实在无法避让的时候，应当尽量采用对对方损害较小的反击行为。这主要是基于道义上的考虑，并不是法律上的要求。”但是，一方面主张“有些法益侵害行为之所以被正当化，不是由于其合乎伦理道德秩序，而是由于存在比该种法益侵害更加优越或者同等的利益”，另一方面又不得不在论述正当防卫的限度时进行“道义上的考虑”，无非是证明了法益保护说不能合理说明正当防卫制度的法律根据。

法规范维护说认为，不法是对法规范的否认，是用法规范共同体成员会认真对待的方式宣称法规范的无效力。未达到法定年龄、不具有责任能力的人的加害行为，不属于不法侵害，因为他们根本无能力认识法规范的意义，也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力，有哪位正常的人会认真对待未达到法定年龄、不具有责任能力的人对他人行为的法律评价呢？因此，即使未达到法定年龄、不具有责任能力的人的行为损害了他人，由于他们总是值得同情者，刑法也应该保护他们。只允许对正在加害他人的未达到法定年龄、不具有责任能力的人进行紧急避险，不允许对他们进行正当防卫。法益保护论者提出如下诘问和不理解：“既然防卫人在防卫过程中，反击的对象是直接加害的人，而不是与侵害无关的第三者，那么，如何能说该行为不是正当防卫，而是紧急避险呢？让人费解。”对此，同为法益保护论者的张明楷教授已经作出了回答：“在遭遇持枪歹徒追杀的情况下，不得已破门闯入他人住宅藏匿的，固然属于紧急避险；但在同样的情况下，如果为了避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入的，认定为紧急避险较为合理。”认为我国刑法将紧急避险的对象限定为与侵害无关的第三者，并不符合我国刑法的规定。我国《刑法》第0条将正当防卫的对象限定为不法侵害人，但是，我国《刑法》第1条并未将紧急避险的对象限定为“与侵害无关的第三者”，而是仅仅规定紧急避险行为“造成损害的”，其中也当然可能包括对实施加害行为的人“造成损害”。

２．法益保护说不能妥当解释偶然防卫问题

所谓偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。例如，甲以故意杀人的意思向乙开枪射击时，乙以故意杀人的意思正在持枪瞄准丙，但甲对乙的行为一无所知。

主张法益保护说的学者认为，甲的“偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性”。但是，这种学说并不能合理地处理相关案件。例如，丙正在非法杀害丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中，但甲为了救丁并且知道丙正在杀害丁，乙为了杀丙并且不知道丙正在杀害丁。主张法益保护说的学者认为，在这个例子中，甲与乙的行为在客观上保护了值得保护的法益，他们俩人都无罪。但是，甲与乙的行为在构造上明显不同，甲之所以向丙开枪是为了救丁也最终救了丁，乙之所以向丙开枪并非是为了救丁而仅仅是为了杀丙也最终杀了丙，甲和乙通过相同的客观行为实现了各自不同的意思，为什么要在法律上同样对待呢？

如果我们从法规范维护的角度来看，虽然甲和乙的行为都导致了丙的死亡，但是，因为当时丙正在非法杀害丁，为了保护丁，杀害实施非法杀害行为的丙就是法规范所期待的结果。这就是说，丙的死亡并不是法规范上重要的事情。由于不存在法规范所要防止的人的死亡，所以，乙的行为既不可能成立既遂的故意杀人罪，也不可能成立未遂的故意杀人罪。但是，在乙的行为中总是表现了否定法规范的态度，并且出现了一种客观上的否定法规范的抽象危险，而这种否定法规范的态度和抽象危险在乙开枪杀害丙之前就已经存在，并不会因为丙的死亡而发生任何改变。明白地说，在乙以杀人故意持枪走向丙时，乙的行为已经因为让人产生不安全感而不能自由地前往乙走向的地方，已经侵害了他人的外在行为自由。因此，乙的行为应当成立预备的故意杀人罪。只有甲的行为完全符合了法规范的期待，甲的行为才是无罪的。

3.法益保护说不能妥当解释特定犯罪的重罚规定

我国刑法对一些特定犯罪规定了“从重处罚”。例如，根据《刑法》第38条第４款的规定，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。提倡法益保护说的学者认为，非法拘禁罪的“法益是人的身体活动的自由”，但是，一个国家机关工作人员利用职权将他人非法拘禁一周，与一个普通人用同样的方式将他人非法拘禁一周，对他人身体活动自由的侵害，原本没有什么不同，为什么要对国家机关工作人员从重处罚呢？法益保护说似乎难以说明。法规范维护说的解释是，对于普通人，法规范仅仅期待他不要非法拘禁他人；对于国家机关工作人员，法规范不仅期待他不要非法拘禁他人，而且还期待他向被非法拘禁的人提供保护（将他解放出来）。国家机关工作人员违反了法规范的一个更大期待，因此要从重处罚。

4.法益保护说也不能妥当解释非目的性犯罪的轻罚规定

我国刑法对一些非目的性犯罪规定了比目的性犯罪轻得多的刑罚。例如，根据《刑法》第条之1和司法解释关于骗取贷款罪的规定，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成直接经济损失数额在２０万元以上的，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但是，根据《刑法》第１９３条和司法解释关于贷款诈骗罪的规定，以非法占有为目的，诈骗银行贷款，给银行造成直接经济损失数额在２万元以上的，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处２万元以上２０万元以下罚金。为什么一个故意给银行造成２０万元损失的犯罪要比一个故意给银行造成２万元损失的犯罪受到更轻的处罚呢？这难以用法益保护说来说明。相反，可以用法规范维护说来说明，因为一个不以非法占有为目的的欺骗行为与一个以非法占有为目的的诈骗行为相比，在行为人想归还银行财产的意思中就表现了行为人对保护银行财产的规范更小的不尊重。

社会是由法规范所构造的交往系统，法规范是人们在社会中行动时的标准定位模式。有什么样的社会，就有什么样的法规范，反之亦然。法规范是社会真实形态的最重要、最核心的内容。因此，法规范总是与社会的真实性相契合。以规范效力说为基础建立的刑法教义学体系是一种“开放的体系”，它使刑法教义学更加适应社会的、法的发展；它也是一种更加具有弹性的刑法学体系，能够吸纳新的概念和观念，它使各种专门术语具有规范评价的要素，通过价值判断，使各种专门术语服务于实现法规范的保护目的。传统学说认为：“如果一个小偷正在偷窃妇女甲放在门口的衣物，甲发现后故意用一块砖头向小偷头上砸去，将小偷杀死，则不能认为是正当防卫。因为使用严重损害侵害者的方法来保卫较小的财产利益，是违反正当防卫目的的。”应该认为，只要妇女甲用一块砖头向小偷头上砸去是阻止小偷偷窃甲放在门口的衣物的唯一手段，甲的行为就是正当防卫，因为必须实现正当防卫制度的规范目的：正确的东西不能向不正确的东西让步。

惟有从刑法的目的理性出发，与刑法规范相联系，以法规范的维护为基础，才好展开刑法教义学的新景象。

二、方法

刑法教义学既需要规范论的立场，也需要规范论的方法。为了在刑法教义学的开放性体系中实现刑法规范的稳定和安全，就需要一种规范论的刑法教义学方法。刑法教义学的任务是以理性的可论证的方式，探求开放性刑法问题的规范解答模式。在刑法教义学中，对开放性刑法问题的解答，应该具有客观性，否则，就会使刑事司法活动蜕变成一种掷骰子的游戏，就会使刑事司法被各种非规范性因素导致的任意性所主宰。为了保障刑法教义学的解释结论不至于充满矛盾、反复无常，就需要确定刑法教义学的解释规则和解释步骤。“就人类的判断而言，人的义务被认为主要取决于对表明该义务的符号的解释。因此，确定正确的解释规则，对于正确地理解法律和协议以及根据它们来恪尽责任而言，就是一个伟大的贡献。”一些传统的刑法解释规则，例如文义解释、反面解释、体系解释和目的解释等，当然都有助于刑法教义学得出合理的结论。但是，为了使刑事法治不至于成为虚构的神话，还需要给刑法教义学建立一种符合规范的可供检测的三阶段解释步骤。

（一）基于先见的理解

在刑法教义学中，为了获得妥当的解释结论，首先就要求根据先见来理解刑法规范。刑法教义学者在解释刑法规范时，一开始不仅要根据自己的生活经验来理解刑法规范，而且要重视既存的学说和判例对刑法规范的解释。自己的生活经验和既存的权威见解是刑法教义学者解释刑法规范的起点。根据自己的生活经验和既存的权威见解所形成的关于刑法规范的初步看法，就是对刑法规范的“先行理解”。

先行理解是理解过程中必然伴随的东西，是理解的必要条件。没有人能够以一个客观观察者的角色来进行理解。所有的解释者都必然地带有本身的前设和